تنظیم قرارداد

قرارداد

تفاوت و آثار استفاده از عنوان عقد و قرارداد

آنچه از تعریفی که در ماده ۱۸۳ قانون مدنی در خصوص "عقد" فهمیده می شود، این است که این تعریف به گونه ای نیست که صادق بر دیگر عناوین توافقات نباشد. در این ماده اشاره به تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر بر امری نموده است که مورد قبول همه آنها نیز باشد. این مفهوم در همه توافقات وجود دارد. حتی در توافقاتی که عرفا ضمانت اجرایی بر آن مترتب نیست و صرفا طرفین به ابراز مشترکات خود می پردازند نیز، گونه ای از تعهد بین طرفین وجود دارد. لذا این تعریف در تمایز بین عقد و قرارداد کافی به نظر نمی رسد. از طرف دیگر، در متن قوانین به تعریف "قرارداد" اشاره ای نشده است. آنچه از این عنوان در قوانین داریم، ذیل ماده ۱۰ قانون مدنی تحت عنوان "قراردادهای خصوصی" و نیز در لایحه جدید قانون تجارت تحت عنوان "قراردادهای تجارتی" است که هیچکدام نه تنها به تعریف قرارداد نپرداخته اند بلکه عناوین "خصوصی" و "تجارتی" نیز تعریف نشده است. البته در کتب دانشگاهی بین واژه عقد و قرارداد این تفاوت را قائلند که عقد در جایی بکار می رود که چارچوب آن در متن قانون مدنی آمده باشد و آن را "عقد معین" می نامند و قرارداد نیز در مواردی جاری است که طرفین در چارچوب کلی قوانین و با فرض عدم مخالفت با قوانین و شروط امری، عنوانی غیر از عقود معین در قانون مدنی را برای خود بر می گزینند. این عدم تمایز باعث شده که قانونگذاران نیز از جهت ماهوی تفاوتی میان این دو کلمه قایل نباشند. مثلا در قوانین و آیین نامه های مختلف از عناوین "عقود بانکی"، "قراردادهای بانکی" و حتی "معاملات بانکی" در یک سری مشخص از قراردادها استفاده شده است.
 اما از این موضوع که بگذریم نکته مهم تر اینست که آیا از منظر حقوقی تفاوتی در آثار بکارگیری کلمه عقد و قرارداد در بیان عنوان و وصوف توافق وجود دارد؟ به عبارت دیگر، اگر عنوان توافقی را عقد بگذاریم و همان توافق را در جای دیگر تحت عنوان قرارداد بکار بریم، از جهت آثار متفاوتند؟ 
با توجه به بند پیش گفته راجع به وجه تمایز عقد و قرارداد، می توان گفت که استفاده از عنوان عقد و قرارداد آثار حقوقی بدنبال ندارد. هر دو به معنای توافق طرف یا طرفها بر انجام تعهد یا تعهدات در برابر قبال تعهد یا تعهدات متقابل هستند. اما نکته ای که در این رابطه اهمیت شایانی دارد این است که اگر ماهیت قرارداد بر اساس عقود معین ۱۹ گانه مندرج در قانون مدنی نگارش گردد، نمی توان با عنوان دهی "قرارداد" به یک توافق از چارچوب تعیین شده عقود معین در موارد امری عدول کرد. مثلا نمی توان کلمه "قرارداد خرید" را در خصوص توافقی برگزید و انتظار داشت که به دلیل انتخاب عنوان "قرارداد خرید" به جای "عقد بیع"، قانونگذار در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی با قرارداد رفتار خواهد کرد و مواد ۳۳۸ به بعد قانون مدنی در خصوص "عقد بیع" بر قرارداد ما جاری نخواهد بود! به عبارت دیگر، حتی اگر در ابتدای قرارداد درج گردد که "این قرارداد بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی منعقد می گردد"، باز هم قانونگذار، بدوا ماهیت قرارداد را با ماهیتهای عقود معین در قانونی مدنی تطبیق می دهد و در صورت وجود مطابقت، آن قراردادها را بر اساس عقد معین متناظر آن تعبیر و تفسیر می کند. بنابراین برخی قایل به اصل ترجیح عنوان دهی بر اساس عقود معین بر عنوان دهی قرارداد با استناد به ماده ۱۰ قانون مدنی هستند و می گویند نمی توان از حدود و ثغور عقود معین احتراز نمود؛ مگر قالب آن سازگار با عقود معین نباشد. گرچه برخی دیگر نیز معتقدند باید برابر اصل آزادی اراده و نیز اطلاق ماده ۱۰ قانون مدنی پذیرفت که توافق طرفین بر اینکه از یکی از عقود معین در قانون مدنی تبعیت نکنند کافی است، به شرطی که به این عدم تبعیت در قرارداد خود اشاره صریح داشته باشند. 
البته باید توجه داشت که قانونگذار یک عقد معین را برای مواردی که توافق طرفین بر عدم تبعیت از عقود معین قرار می گیرد، در قالب "عقد صلح" در نظر گرفته است. ماده ۷۵۸ قانون مدنی بیان می دارد:"صلح درمقام معاملات هرچند نتیجه معامله راکه بجای آن واقع شده است می دهد لیکن شرائط واحکام خاصه آن معامله راندارد..." بدین معنا که طرفین مختارند برای اینکه از حدود قانونی عقود معین استفاده نکنند و بجای استفاده از ظرفیت ماده ۱۰ قانون مدنی از ظرفیت عقد صلح که خود یکی از عقود معین است استفاده کنند که به نظر نگارنده مرجح است. زیرا همانگونه که بیان شد، رویه قضایی استفاده از ماده ۱۰ قانون مدنی را برای فرار از تبعیت از چارچوب عقود معین نپذیرفته و علیرغم اراده طرفین بر امر دیگر، یکی از عقود معین را بجای اراده طرفین تعبیر و تفسیر می نمایند. همین موضوع در خصوص عقد اجاره نیز جاری است. مثلا چنانچه طرفین بخواهند از ظرفیت قانون مدنی در بخش اجاره یا قوانین روابط موجر و مستاجر استفاده نکنند، بجای عنوان "عقد اجاره" از عنوان "صلح منافع" استفاده می کنند. بنابراین علیرغم اینکه عنوان عقد و قرارداد، از جهت آثار حقوقی تمایزی ندارند، ولی باید توجه داشت که نمی توان در حالتی که می خواهیم تحت حدود عقود معین مصرح در قانون مدنی نباشیم، از عنوان قرارداد بجای عقد در وصف توافقات فیمابین استفاده کرد؛ مگر در خصوص عقد صلح که قانونگذار چنین اجازه ای را داده است. در عین حال، با فرض اخیر، حدود عقد صلح قابل تغییر نخواهد بود.

معیار انتخاب عنوان قرارداد چیست؟

بعد از اینکه عنوان وصف توافقات خود را در نگارش یک قرارداد، همانند عقد، قرارداد، توافقنامه یا غیره، انتخاب کردید، نوبت به انتخاب عنوان قرارداد شماست. با چه معیار یا ضابطه ای می توان عنوان قرارداد را انتخاب نمود. مثلا قرارداد ارائه خدمات حمل و نقل. در این مثال، چون کار مورد درخواست شما، حمل و نقل بوده است لذا عنوان قرارداد را هم به همین مضمون انتخاب کرده اید. اما آیا این چنین ضابطه ای جامع هست و می توان در همه موارد به این معیار تمسک جست. در این یادداشت می خواهیم به ضوابط انتخاب عنوان قرارداد به صورت مختصر بپردازیم. معیارهای انتخاب عنوان قرارداد عبارتند از:
۱-    موضوع معامله
ساده ترین ضابطه برای انتخاب عنوان، موضوع معامله است. به عبارت دیگر، در بدو امر بررسی می کنیم که طرفین معامله برای چه موضوعی خواستار تنظیم قرارداد هستند. هر موضوعی که مورد نظر طرفین باشد، در عنوان قرارداد قرار می گیرد. مثلا یکی از طرفین می خواهد از خدمات پشتیبانی طرف دیگر استفاده نماید لذا عنوان قرارداد بدین صورت درج می گردد:"قرارداد ارائه خدمات پشتیبانی". 
۲-    ماهیت معامله
گاهی موضوع مورد درخواست طرفین با ماهیت معامله ای که انجام می شود متفاوت است. بدین معنا که طرفین در نگاه عرفی خود، می پندارند که می خواهند کالایی را خریداری نمایند ولی ماهیت قرارداد، خرید و فروش نیست. مثلا فرض کنید یکی از طرفین به طرف دیگر دستور ساخت کالایی را می دهد. بر این مبنا از قراردادنویس می خواهند تا قرارداد خرید کالا تنظیم نماید؛ غافل از اینکه در واقع ماهیت معامله خدمات ساخت است نه خرید. درست است که در وهله آخر، کالای ساخته شده به تملک طرف اول در می آید ولی ماهیت معامله خرید و فروش نبوده است.
۳-    تعهدات متقبله یا تعهدات طرف مقابل
در برخی موارد، یکی از طرفین معامله به دنبال انتقال مالی به طرف دیگر است ولی میخواهد کمترین آسیب قراردادی را از حیث ریسک بهم زدن معامله را داشته باشد. بر این مبنا، مثلا فروشنده به قراردادنویس می گوید که این مسوولیت و ریسک کالا بعد از رویت کالا از سوی خریدار و امضای قرارداد به خریدار منتقل شده و فروشنده از ریسک حداقلی برخوردار باشد. در این مقام، استفاده از قرارداد خرید و فروش یا عقد بیع به نفع فروشنده نیست؛ چراکه به دلیل عدم ورود تسامح یا اجمال یا اغماض در عقد بیع، باید از یک نوع دیگری از قرارداد استفاده کرد که اجمال در آن راه دارد. یا اگر کالایی برای فروش گذاشته شده است ولی قیمتگذاری آن معلوم نیست درست باشد و فروشنده به دنبال اینست که معامله به دلیل غبن از بین نرود. در این موارد باید از عنوان دیگری مانند صلح استفاده کرد. حال اگر شما در مقام خریدار قرار گرفتید، قاعدتا باید اصرار بر امضای قرارداد خرید و فروش داشته باشید تا حقوق قانونی شما وسعت بیشتری داشته باشد. 
۴-    طرفیت معامله
معمولا سعی بر اینست که اگر در جایی مقررات خاصی حاکم بر مشاغل خاصی باشد، سعی می کنید برای حاکمیت آن مقررات بر قرارداد تنظیمی شما، عنوانی که آن مقررات برای آن شاغل استفاده کرده است را بکار ببرید. مثلا بجای استفاده از عنوان «قرارداد ارائه خدمات قضایی» در قرارداد منعقده با وکیل دادگستری، عنوان «وکالتنامه» را بکار می برید.
۵-    الزامات قانونی
بنا بر مصالحی، قانونگذار از اختیار قراردادنویس جهت انتخاب عنوان قرارداد امتناع می ورزد. یعنی اجازه نمی دهد که شما بنا بر توافق با طرف قرارداد خود از عنوان اختصاصی خود استفاده کنید یا عنوان دیگری را بر گزینید. مثلا زمانی که برای اخذ وام به بانک مراجعه می کنید، قراردادی از سوی کارمند بانک به شما برای امضا تسلیم می شود. این عنوان که می تواند جعاله، مضاربه، سلف یا عناوین قانونی دیگر باشد قابل تغییر از سوی شما نیست. قانونگذار، تنها، اجازه انعقاد قرارداد با عنوان انتخابی خود را به طرفین قرارداد می دهد.
۶-    قوانین مالیاتی و بیمه
غرض از این معیار، بیان فرار مالیاتی و بیمه ای نیست بلکه استفاده از عناوین قانونی است که اجازه معافیت کامل یا جزیی را به قرارداد منعقده می دهد؛ به شرطی که از یک عنوان خاص در قراردادها استفاده شود. مثلا قراردادهای بخش فناوری اطلاعات موضوع بخشنامه ۳/۱۴ درآمد. 
۷-    لزوم و جواز معامله
طبق ماده ۱۸۴ قانون مدنی:" عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شوند : لازم، جائز، خیاری، منجز و معلق." ماده ۱۸۵ نیز بیان می کند:" عقد لازم آن است که هیچیک ازطرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه." در مقابل ماده ۱۸۶ قانون مدنی می گوید:"عقد جائز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند."  بر این مبانی، قراردادنویس باید به دنبال انتخاب عنوانی از قرارداد باشد که بنا بر صراحل قانون مدنی در ماده ۱۸۶، جایز نباشد. به عبارت دیگر، قراردادی نباشد که به راحتی با اعلام یکی از طرفین از بین برود؛ بدون اینکه دلیل خاصی متصور باشد یا مستند به تقصیر یا تخلف یا ورود خسارت به یکی از طرفین قرارداد باشد.