بررسی زمان نهایی انعقاد مناقصه و عدم امضای قرارداد از سوی برنده مناقصه
بررسی زمان نهایی انعقاد مناقصه و عدم امضای قرارداد از سوی برنده مناقصه
مقدمه
امروزه با گسترش روابط اجتماعی بین اشخاص و افزایش خرید کالا یا دریافت خدمت، کالا یا خدمت با کیفیت از اولویت های معاملات تلقی می شوند در کنار این مساله، چگونگی انتخاب طرف معامله نیز یکی از دغدغه های اصلی خریداران کالاها یا دریافت کنندگان خدمت به شمار می آید؛ چگونه می توان فروشنده ذی صلاح را در خرید کالای مورد نظر خود یا پیمانکار را در دریافت خدمت مورد احتیاج خود برگزید؟
بنابراین لاجرم نیاز به پایش برای یافتن فروشنده یا ارائه دهنده خدمت ذی صلاح به خصوص در معاملات با مبلغ معامله بالا یا معاملات اشخاص حقوقی است.
اغلب در اشخاص حقوقی سهام داران که مالکین اشخاص حقوقی محسوب می شوند، نمایندگانی جهت انجام امور شرکت انتخاب می نمایند، هیأت مدیره به عنوان نمایندگان سهامداران یا شرکا، اجازه نمی دهند مدیر عامل شرکت بنا بر تشخیص شخصی خود اقدام به انتخاب طرف معامله نماید، بلکه مکانیزمی تعریف می کنند تا مدیر عامل و دیگر مدیران اجرایی شرکت بر اساس شیوه نامه خاصی نسبت به انتخاب طرف معامله ذی صلاح برای خرید کالا یا خدمت با کیفیت و با قیمت مناسب بپردازد. این نظام نامه « آیین نامه معاملات» نام دارد. پر واضح است رعایت این گونه نظامات در اشخاص حقوقی دولتی اهمیت دو چندان پیدا می کند.( چکیده ی مقدمه ی آموزش جامع مناقصات، احمد متولی،۱۴۰۱) به عبارتی اصل آزادی قراردادی در قراردادها و معاملات دولتی تا حدود زیادی تحت الشعاع رعایت و حراست از منافع عمومی و حفظ اموال دولتی و بیت المال می باشد.
در آیین نامه معاملات، مناقصه یکی از ارکان مهم تلقی می شود؛ چرا که یکی از راههای تضمین وکاهش ریسک در معاملات خصوصا معاملات دولتی می باشد.
مناقصه چیست؟
تعریف لغوی:
- مناقصه از باب مفاعله به معنای کاستن متقابل و پی در پی است. در زبان فارسی مناقصه به معنی( با هم رقابت کردن در کم کردن قیمت چیزی ) می باشد. (عمید ۱۳۸۹).
- در زبان انگلیسی واژه Tender برای مناقصه استعمال می گردد.
- در فرهنگ لغت آکسفورد مناقصه چنین تعریف شده : پیشنهادی برای عرضه یا فروش کالا یا خدمات. (OXFORD Law Dictionary, 2003, 426).
- در ادبیات حقوقی، مناقصه چنین تعریف شـده اسـت: (خرید مال یا اموال معین از طرف مأمور رســمی به کمترین قیمتی که از طرف فروشندگان پیشنهاد میشود و همچنین هرگاه مورد مناقصه انجام عمل باشد(ترمینولوژی حقوق ،جعفری لنگرودی،۱۳۸۸،۶۹۰).
تعریف قانونی:
- در قانون برگزاری مناقصات که مهمترین مستند قانونی در خصوص مناقصات می باشد مناقصه و ارکان آن تعریف شـده است. بند الف ماده ۲ این قانون مناقصه را اینگونه تعریف میکند: « فرآیندی اسـت رقابتی برای تأمین کیفیت مورد نظر (طبق اسناد مناقصه)، که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کمترین قیمت متناسـب را پیشنهاد کرده باشد، واگذار میشود. در این قانون همچنین طرفین مناقصه تعریف شــده اســت. براســاس این بند مناقصه گزار دستگاه موضوع ماده (۱ ) این قانون میباشد که مناقصه را برگزار مینماید. مستند به بند ج ماده مذکور، مناقصه گر شخصی حقیقی یا حقوقی است که اسناد مناقصه را دریافت و در مناقصه شرکت میکند. (قانون برگزاری مناقصات مصوب ۲۵/۰۱/۱۳۶۳ مجلس شورای اسلامی)
همان طور که در مقدمه گفته شد مناقصه یکی از طرق انتخاب طرف معامله بوده و با توجه به حساسیت معاملات در دستگاه های دولتی این معاملات باید با رعایت تشریفات خاصی باشد لذا بر همین پایه مقرراتی وضع شده است.
ماده ۲ قانون مناقصات تعریفی از مناقصه ارائه داده که به بررسی این تعریف می پردازیم کلمه فرآیند در این تعریف اشاره به انجام تشریفات خاص و روند طولانی برای انتخاب طرف معامله دارد.
منظور از تامین کیفیت مورد نظر این بوده که هدف از انجام مناقصه رسیدن به طرف معامله ذی صلاحی است ( که در این جا مناقصه گر نامیده می شود) که توانایی ارائه کالا یا خدمت مورد نظر را با کیفیت بهتر و مطلوب تر ؛ برای ارائه به دستگاهی که برگزار کننده مناقصه می باشد( که به آن مناقصه گزار می گویند) دارا باشد. با لحاظ این که در مناقصه مقرر است که مناقصه گر پیشنهاد خود را به صورت کتبی ارائه نماید، لذا لازمه این امر این است که کار یا خدمت مورد نیاز مناقصه گزار و نیز شرایط و ضوابط برگزاری مناقصه از جمله مواعد و مهلت های ارائه پیشنهاد ، اعتبار پیشنهاد، گشایش پاکت های پیشنهاد و نیز اعلام برنده مشخص شده و به صورت کتبی به همه مناقصه گران تسلیم گردد تا آنان بر پایه اسناد کتبی، پیشنهادات خود را به مناقصه گزار ارائه نمایند.به این اسناد ، اسناد مناقصه می گویند که مناقصه گر باید ضمن ارائه پیشنهادات مالی و فنی خود، اسناد مناقصه مناقصه گزار را مهر و امضاء کرده و در ضمیمه پیشنهادات خود به مناقصه گزار تسلیم نماید.یکی از اهداف برگزاری مناقصه رسیدن به قیمتی که به صرف و صلاح مناقصه گزار باشد این قیمت لزوما پایین ترین قیمت نبوده و قید کلماتی در قانون چون« کمترین قیمت متناسب »یا «کمترین قیمت عادله » ملاک عمل ما می باشد.
چالش عدم امضاء قرارداد توسط پیمان کار برنده مناقصه:
با لحاظ این که از زمان ارائه پیشنهادات از سوی مناقصه گر تا زمان اعلام برنده از سوی مناقصه گزار مدت زمانی می گذرد ودر این روند طولانی برای ارزیابی پیشنهادات بیم آن می رود که بعد از انتخاب برنده ، مناقصه گر از امضای قرارداد و انجام تهعدات قرادادی سر باز زند این امر می تواند موجب ایراد خسارت به طرف مناقصه گردد. لذا برای تحلیل بهتر و ارائه راه حل درست تر نیاز به بررسی ماهیت حقوقی فرآیند مناقصه داریم.
حل چالش عدم امضاء قرارداد:
آنچه در عالم حقوق، سبب شکل گیری تهعدات و مسئولیت ها می شود، باید یا در قالب عمل حقوقی یا در قالب وقایع حقوقی رخ دهد لذا باید مناقصه را در یکی از این موارد بگنجانیم تا بتوانیم تحلیل درستی ارائه دهیم.
مناقصه: عمل حقوقی یا واقعه حقوقی
در تعریف حقوقی اعمال حقوقی باید گفت: اعمال جمع عمل و یکی از منشاهای ایجاد تعهد در عالم حقوق می باشد و به آن اسباب ضمان قراردادی نیز می گویند که فرد در آن، با اراده خود ، خودش را متعهد کرده تا کاری را انجام و بدین ترتیب، با توجه به این که در ایجاد اعمال حقوقی ، یک اراده دخیل باشد یا دو اراده، می توان آن را به دو نوع تقسیم کرد:
- الف: ایقاع یا همان عمل حقوقی که با یک اراده صورت می گیرد ، پر واضح است که در فرآیند مناقصه ما با دو اراده یکی مناقصه گر و دیگری مناقصه گزار طرف هستیم، هر چند در فرایند مناقصه دامنه آزادی اراده کامل نیست و شرایط و مراحل انجام آن را مناقصه‌گزار طبق قانون تعیین میکند ولی مناقصه‌گر نیز در شرکت در مناقصه و انعقاد قرارداد از آزادی اراده برخوردار است.
- ب : عقود و قراردادها یا عمل حقوقی ای که با دو یا چند اراده شکل می گیرد.
در مقابل عمل حقوقی واقعه حقوقی قرار دارد؛ وقایع حقوقی، جمع واقعه حقوقی است که به آن ها، اسباب ضمان قهری نیز گفته می شود و به تعهداتی اطلاق می گردد که اثر آن ، به طور معمول، خارج از اراده فرد است و می تواند، ناشی از یک واقعه یا حادثه خارجی باشد و به حکم قانون ایجاد می شود.
بنابر تعریف فوق می‌توان نظر داد در فرایند مناقصه هر چند شرایط انجام معاملات دولتی توسط قانون تبیین گردیده لیکن آنچه در این فرایند اثرگذار است اراده طرفین مبنی مناقصه‌گزار و مناقصه‌گر است که منجر به شرکت در مناقصه و سرانجام انعقاد قرارداد با برنده مناقصه می‌گردد. بنابراین مناقصه دراین تقسیم‌بندی جزو اعمال حقوقی و از نوع عقد قرار می‌گیرد .
از آنجایی که مناقصه عقد بوده لذا باید تمامی شرایط اساسی صحت یک عقد را که در قانون مدنی به آن اشاره شده دارا باشد. ( ماده ۱۹۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷٫۲٫۱۸) قصد و رضای طرفین، اهلیت، موضوع معین و مشروعیت جهت معامله و..... که مشترک در تمامیی عقود بوده و نیاز به بحث تفصیلی در این باب نمی باشد.
در ابتدای امر با فرض وجود شرایط ماده ۱۹۰ قانون مدنی، برای انعقاد هر عقدی لازم است طرفین آن قرارداد ، قصد و اراده ایجاد آن قرارداد را داشته باشند. علاوه بر این لازم است این قصد و اراده، بیان شود تا معلوم گردد که شخص، قصد انعقاد معامله را دارد. چیزی که نشانگر قصد و اراده طرفین قرارداد است ایجاب و قبول نامیده شده و هر قراردادی با ایجاب و قبول منعقد می شود.
بنابراین، « ایجاب » پیشنهاد انجام یک معامله به شخص دیگر است و شخصی که چنین پیشنهادی را اعلام می نماید «موجب» نامیده می شود. « قبو ل » نیز عبارت است از رضایت به ایجابِ ابراز شده برای انعقاد قرارداد و به شخصی که ایجاب را می پذیرد « قابل » می گویند.
ایجاب و قبول در مناقصه
در جریان گفت‌وگوهای مقدماتی قرارداد ممکن است یکی از دو طرف دیگران را دعوت به ایجاب نماید. در ماده ۱۳ قانون برگزاری مناقصات ( مصوب ۳/۱۱/۱۳۸۳ مجمع تشخیص و مصلحت )، با عنوان فراخوان مناقصه از آن یادشده است و در آن مهلتی برای ارسال پیشنهادها تعیین می‌گردد. این فراخوان که توسط مناقصه گزار بین دو تا سه نوبت حداقل در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار کشوری یا استانی و یا شبکه های اطلاع رسانی منتشر می گردد. مفاد فراخوان مناقصه باید شامل:
- نام و نشانی مناقصه‌گزار
- نوع، کمیت و کیفیت کالا یا خدمات
- نوع و مبلغ تضمین شرکت در مناقص
- محل، زمان و مهلت دریافت اسناد، تحویل و گشایش پیشنهادها
- مبلغ برآورد شده معامله و مبانی آن
بنا براین دعوت به ایجاب در فرآیند مناقصه لزوماً در روزنامه اعلان میشود .
این دعوت اصولاً برای مناقصه‌گزار الزامی ایجاد نمی‌کند و او می‌تواند هرگاه بخواهد از فرایند مناقصه منصرف شود. ولی به گفته حقوق‌دانان در پاره‌ای از موارد تشخیص این مورد که منظور از دعوت به معامله ایجاب بوده است یا دعوت به گفت‌وگو درباره شرایط عقد، دشوار میشود زیرا اگر اعلان تنها دعوت به مذاکره باشد پذیرفتن آن عقد را واقع نمی‌سازد و پیشنهاد کننده می‌تواند از آنچه وعده داده است، عدول کند. در غیراین صورت قبول طرف منجر به انعقاد عقد می‌گردد. در هر حال قرار دادن فراخوان مناقصه تحت عنوان پیشنهاد ایجاب با منطق حقوقی سازگاری بیشتری دارد.
- اراده باطنی همان‌طور که از ماده ۱۹۱ قانون مدنی بر می‌آید در صورتی نفوذ حقوقی دارد که وجود خارجی پیدا کند بدین گونه که اگر پیشنهاد مورد قبول قرار می‌گیرد هر دو به مفاد آن پایبند باشند، به عبارتی دیگر ایجاب پیشنهاد انجام معامله است (کاتوزیان، ج ۱، ۱۳۸۰)
مناقصه‌گزار از مناقصه‌گران می‌خواهد که پیشنهادهای خود را لاک و مهر شده به آدرسی که مناقصه‌گر در اعلان روزنامه مشخص نموده است ارسال کنند، این پیشنهادها ایجاب است. پس صرف ایجاب برای انعقاد عقد کافی نبوده هیچ التزامی برای مناقصه‌گر ایجاد نمی‌کند، عقد را می توان زمانی منعقد شده تلقی نمود که یکی از ایجاب‌ها، مناسب‌‌ترین پیشنهاد باشد و از طرف مناقصه‌گزار مورد قبول و در مقابل اراده مناقصه‌گران که حاوی تمامی شرایط معامله و از جمله قیمت نهایی در خصوص تعهدات موضوع معامله میباشد، اوصاف ایجاب را از جمله کامل، قاطع و مشخص بودن داراست و با قبول از طرف مناقصه‌گزار قابلیت انعقاد عقد را دارد.
با استناد به بند ب ماده ۲۱ قانون برگزاری مناقصات قرارداد با برنده اول در مهلت پیش‌بینی شده در اسناد، منعقد خواهد شد. درصورتی که برنده اول از انعقاد قرارداد امتناع کند و یا ضمانت انجام تعهدات را ارائه ندهد، مناقصه‌گر می‌تواند تضمین مناقصه وی را ضبط کند و قرارداد را با برنده دوم منعقد کند.
مناقصه‌گر نیز برای انعقاد قرارداد دارای مهلتی میباشد. این مهلت‌های مناقصه‌گر برای ارائه‌ی تضمین انجام تعهدات و امضای قرارداد باید در اسناد ارجاع کار درنظر گرفته بشود و مدت آن تصریح گردد.
از متن قانونی چنین بر می آید با توجه به این که اعلان برنده می تواند آخرین ارکان عقد باشد، اما تا زمانی که قرارداد مورد امضا برنده قرار نگیرد عقد فاقد اثر قانونی بوده ، در واقع قانون رعایت تشریفاتی را برای عقد پیش بینی نموده زیرا در فرآیند مناقصه و پس از تعیین برنده اول شخص یا شرکتی که تفاوت قیمتی پیشنهادی وی با برنده اول، کمتر از مبلغ تضمین باشد از جانب مناقصه گزار به عنوان برنده دوم اعلام می گردد تا در صورتی که برنده اول از امضا قرارداد امتناع نماید فرآیند مناقصه کان لم یکن تلقی نشود.
علاوه بر این مقتضی است مناقصه گران جهت پایبندی به پیشنهاد خود ضمانتی را به مناقصه گزار بسپارند که به « تضمین شرکت در مناقصه» یا « تضمین شرکت در فرآیند ارجاع کار» شهرت دارد.این تضمین تا زمانی که مناقصه گزار اعلان برنده ننموده و قرارداد به امضای برنده نرسد نزد مناقصه گزار باقی می ماند.
ناگفته نماند که اگر برنده دوم نیز از انعقاد قرارداد امتناع کند، تضمین وی نیز ضبط میشود و مناقصه تجدید می‌گردد.
نتیجه گیری :
اگر بتوانیم مناقصه را در زمره عقود تشریفاتی قرار دهیم و ارکان آن را شامل دعوت به ایجاب ( فراخوان مناقصه) ، ایجاب ( ارسال پیشنهاد از جانب مناقصه گران) ، قبول ( اعلان برنده توسط مناقصه گزار) و رعایت تشریفات قانونی ( رعایت ماده ۲۱ امضا قرارداد در موعد) تعریف نماییم، قادر به تطبیق این عقد با قواعد حقوقی می باشیم. یعنی زمان آغاز تعهدات قرادادی را در زمان امضا قرارداد بدانیم.
بر این مبنا، در مناقصه با انعقاد قرارداد در یک مجلس و همزمانی عرفی ایجاب و قبول مواجه نیستیم، بلکه فاصله بین ایجاب و قبول بسیار زیاد است، به فاصله ی بین ایجاب مناقصه گزار تا قبولی مناقصه گر و امضای قرارداد « دوره تشکیل قرارداد» یا « دوره انعقاد قرارداد» می گویند.
درست است که قانون برای حفظ حقوق مناقصه گزار راه حلی تحت عنوان تضمین شرکت در مناقصه و سایر موارد گفته شده را پیش بینی نموده ، اما این تضمین فقط گوشه ای از خسارات احتمالی را جبران نموده و به هیچ وجه برای مناقصه گزار جبران مافات نمی کند.
بیتا سراج
کد عضویت COF61202