ایجاب و قبول در معاملات و تآثیر عدم پذیرش از سوی پیمانکار بعد از اعلام برنده شدن
ایجاب و قبول در مناقصات و مزایدات منجر به انعقاد معاملات دولتی و تاثیر عدم امضای معامله از سوی پیمانکار بعد از اعلام برنده شدن
تشخیص ایجاب همانطور که در خصوص معاملات معمول می‌تواند با پیچیدگی‌های بسیاری همراه باشد در معاملات دولتی به دلیل الزامی بودن رعایت تشریفات مناقصه و مزایده مندرج در قانون برگزاری مناقصه مصوب ۱۳۸۳ با شرایط دشوارتری رو به رو است. تشریفات برگزاری مناقصه شامل ۴ مرحله کلی است: ۱- فراخوان مناقصه، ۲- ارائه پیشنهاد ازسوی مناقصه‌گر و ۳- ارزیابی پیشنهاد و انتخاب برنده ۴- امضای قرارداد با برنده که مورد اخیر در قانون به عنوان زمان انعقاد قرارداد درنظر گرفته شده است. اما باید دید اساساً کدام یک از مراحل گفته شده ایجاب بوده و با پذیرش آن قرارداد منعقد می‌گردد. از سویی دیگر چنانچه برنده مناقصه از قبولی و انعقاد قرارداد پس از اعلام برنده شدن، امتناع کرد، تکلیف مناقصه برگزار شده چیست.
آگهی فراخوان مناقصه
در مورد ماهیت حقوقی این آگهی سه نظریه ارائه شده که در ادامه به بررسی هر کدام پرداخته‌ایم.
۱. نظریه‌ی ایجاب
مطابق این نظر، مقصود واقعی مناقصه‌گزار این است که عقد با برنده شدن یکی از شرکت‌کنندگان تمام شود. عرف نیز از این‌گونه اعلام همین مفهوم را استنباط می‌کند. لذا هیچ دلیلی برای بی‌اثر شناختن این ایجاب در دست نیست و باید آن را تابع قواعد عمومی مربوط به نفوذ و آثار ایجاب دانست. این گروه در توجیه نظر خود بیان داشته‌اند: نشانه‌ی متعارف و عادی تمیز ایجاب از دعوت به مذاکره این است که تمام شرایط معامله را دارا باشد. مع‌الوصف، این نشانه ناظر به موارد عادی مذاکرات مقدماتی است و نباید آن‌را شرط لازم و اجتناب‌ناپذیر هر ایجاب پنداشت. هدف اصلی این است که درباره‌ی ارکان اصلی معامله بین دو طرف توافق حاصل شود و این توافق به طور معمول در صورتی تحقق می-یابد که ایجاب کامل باشد. به عبارتی، اوصاف ایجاب به عنوان راه و مبنای رسیدن به توافقِ قاطع و کامل موردنظر است و به خودی خود نقشی در انعقاد قرارداد ندارد. بنابراین، اگر پذیرفته شود که چنین توافقی با پایان یافتن مناقصه انجام شده است، دیگر نمی‌توان به بهانه‌ی کامل نبودن ایجاب در وقوع معامله تردید روا داشت.
مطابق این نظر، با پایان‌یافتن مناقصه، توافق موردنظر انجام شده و قرارداد به خودی خود منعقد میشود و در صورتی که مناقصه‌گزار بعد از پایان مناقصه از عمل خود پشیمان شود لازم نیست که برنده الزام او را به انعقاد قرارداد بخواهد، بلکه باید الزام او را به اجرای قرارداد تقاضا کند. لذا در صورت امتناع مناقصه‌گزار، مسؤولیت او قراردادی خواهد بود.
بر این نظر انتقاداتی وارد است. با عنایت به این‌که بهای کالا یا خدمات مورد مناقصه به عنوان یکی از عناصر اصلی قرارداد در فراخوان مناقصه مشخص نیست بنابراین ایجاب دارای وصف کمال نیست. برخلاف آنچه ادعا شده است فراخوان مناقصه، یک پیشنهاد قطعی نیست؛ یعنی مناقصه‌گزار نمی‌خواهد که با اخذ پیشنهاد، خود را ملتزم بداند که با ارزیابی پیشنهاد و تعیین برنده، خودبه‌خود قرارداد منعقد شود، بلکه این اختیار برای مناقصه‌گزار وجود دارد که حتی با ارزیابی و مشخص شدن برنده، از انعقاد قرارداد به دلیل به صرفه نبودن پیشنهاد برنده امتناع نماید. در بیشتر این آگهی‌ها و حتی اسناد مناقصه هم اختیار مناقصه گزار در رد یا قبول پیشنهادات شرط میشود.
در مورد مناقصات هرچند رویه‌ی فعلی این‌چنین است که در آگهی‌ها این اختیار (اختیار رد یا قبول هریک یا همه‌ی پیشنهادها) ذکر میشود ولی در قانون برگزاری مناقصات، چنین حقی برای ادارات دولتی ذکر نشده است. اگرچه مطابق ماده‌ی ۳۰ این قانون تنها قوانین و مقررات مغایر نسخ شده‌اند و در مورد ذکر این اختیار در آگهی فراخوان مناقصه، مقرره‌ی مخالفی وجود ندارد ولی به نظر می‌رسد ذکر چنین اختیاری در آگهی فراخوان مناقصه، مخالف با روح قانون برگزاری مناقصات است. زیرا برخلاف قانون محاسبات عمومی و آیین‌نامه‌ی معاملات دولتی (لازم به ذکر است که برخی معتقدند که علیرغم تصویب قانون برگزاری مناقصات و نسخ ضمنی آیین نامه معاملات دولتی، برخی از مفادی از آیین نامه موصوف که در قانون موصوف به آن پرداخته نشده و مسکوت است، کماکان معتبر و قابل استناد است. مانند ضوابط مزایدات که در قانون برگزاری مناقصات اساساً به آن اشاره نشده است. لذا بر همین مبنا، در این پژوهش به آیین نامه معاملات دولتی نیز استناد شده است.)، قانون‌گذار در ماده‌ی ۲۴ قانون برگزاری مناقصات، موارد تجدید و لغو مناقصه را احصاء کرده و مطابق ماده‌ی ۲۱ همین قانون، مناقصه‌گزار ملزم به انعقاد قرارداد با برنده‌ی مناقصه در مهلت پیش‌بینی شده در اسناد شده است. لکن این بدین معنا نیست که قانون‌گذار بخواهد آگهی مناقصه را ایجاب تلقی کند؛ زیرا در این قانون اولاً، در بند (ط) ماده‌ی ۲ در تعریف انحصار، پیشنهاد قیمت، ایجاب دانسته شده است نه انتشار آگهی؛ ثانیاً، در بند (ز) ماده‌ی ۹ قانون برگزاری مناقصات که در مقام بیان مراحل برگزاری مناقصه است، تعیین برنده‌ی مناقصه در کنار انعقاد قرارداد و جدای از آن آمده است که نشان می‌دهد دو مرحله‌ی جداگانه هستند؛ ثالثاً، در ماده¬ی ۲۱ صحبت همان قانون از انعقاد قرارداد با برنده‌ی مناقصه است که در صورتی که آگهی مناقصه ایجاب باشد و با تعیین برنده قرارداد منعقد شود، انعقاد قرارداد، بعد از تعیین برنده معنا پیدا نمی‌کند.
۲. نظریه‌ی درخواست ایجاب همراه با یک ایجاب ضمنی
در این نظریه چنین عنوان شده که اعلان مناقصه ایجاب معامله است و شامل یک شرط ضمنی است که اعلان‌کننده همه‌ی پیشنهادها را با حسن نیت در نظر می‌گیرد و آنچه سودمندتر است انتخاب می‌کند. بنابراین قبل از انعقاد معامله‌ی اصلی، یک قرارداد فرعی درباره چگونگی انعقاد معامله بین طرفین منعقد میشود. امتناع از معامله با برنده‌ی واقعی نقض این پیمان ضمنی است و برهمین مبنا، متجاوز از پیمان، مسؤول جبران خسارات ناشی از عهدشکنی است. البته طرفداران این نظریه در خصوص الزام اعلام‌کننده‌ی مناقصه به انجام معامله سکوت کرده‌اند.
در مورد مناقصات و مزایده‌های مربوط به معاملات دولتی، فرض چنین قرارداد ضمنی‌ای دشوار است. همانطور که در نقد نظریه‌ی ایجاب بیان شد، در مورد مناقصات، حتی اگر اختیار رد یا قبول پیشنهادات ارائه‌شده برای دستگاه مناقصه‌گزار مطابق این ماده وجود نداشته باشد، وجود چنین شرطی در ضمن آگهی فراخوان مناقصه بعید به نظر می‌رسد. زیرا چنانچه گفته شد، قانون‌گذار، آگهی فراخوان را ایجاب نمی‌داند و دعوت به ایجابی بیش نیست. به علاوه، در فقه و حقوق ایران، در ایجاب ساده که اعلام اراده‌ی قطعی گوینده‌ی آن برای پیمان بستن است گوینده‌ی ایجاب می‌تواند از ایجاب خود بدون وجود هیچ‌گونه مانعی عدول کند. وقتی در ایجاب که کامل‌تر از دعوت به ایجاب است و با قبول آن قرارداد منعقد میشود، موجب بتواند از ایجاب خود عدول کند به طریق اولی در دعوت به معامله نیز که قاطعیت وکمال ایجاب و قابلیت انعقاد عقد را ندارد، اعلان‌کننده‌ی مناقصه و مزایده به راحتی و بدون هیچ‌گونه التزامی می‌تواند از دعوت خود منصرف شود. البته در اکثر آگهی‌های مناقصات دولتی، بنابر رویه‌ی سابق (قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات)، مناقصه گزار حق رد و قبول پیشنهادات را برای خود محفوظ می‌دارد.
۳. نظریه¬ی درخواست ایجاب محض
این گروه معتقدند که اعلان مزایده یا حراج تنها عرضه‌ی مال برای فروش است. صاحب مال از دیگران می‌خواهد که برای خرید آن پیشنهاد کنند. این پیشنهادات، ایجاب است و به خودی خود هیچ الزامی برای اعلان‌کننده‌ی مزایده به وجود نمی‌آورد و عقد زمانی منعقد میشود که یکی از ایجاب‌ها مورد قبول فروشنده قرار گیرد. در تأیید این نظریه بیان شده است که چون در پیشنهاد فروش (مزایده) قیمت قطعی مال معلوم نیست، قبول آن به تنهایی بیع را واقع نمی‌سازد، لذا به ناچار باید این پیشنهاد را دعوت به ایجاب شمرد. برعکس، اعلام اراده‌ی برنده‌ی مزایده که حاوی تمام شرایط معامله از جمله قیمت نهایی کالای عرضه‌شده است، اوصاف ایجاب را دارد، لذا قبول آن عقد را واقع می‌سازد ولی قبل از قبول هیچ الزامی برای فروشنده به وجود نمی‌آورد.
این عقیده در حقوق مصر نیز تا اندازه ای مورد قبول واقع شده است. به نظر می‌رسد این نظریه از نظریات قبلی کامل‌تر است؛ زیرا در این نظریه، اعلان مزایده «درخواست ایجاب محض» تلقی شده است. بنابراین، لازم نیست که درخواست ایجاب محض حاوی تمام عناصر معامله باشد. با توجه به این‌که دعوت به مناقصه یا مزایده از لحاظ حقوقی هیچ‌گونه اثری ندارد و التزامی به بار نمی‌آورد، اراده‌ا‌ی که آن را آفریده است در هر زمان توان از بین بردنش را دارد، لذا امتناع از انعقاد قرارداد با برنده¬ی مناقصه یا مزایده، مسؤولیتی به بار نخواهد آورد. از آنچه مطرح شد می‌توان نتیجه گرفت که آگهی مناقصه و مزایده به علت کامل نبودن و عدم قاطعیت، ایجاب محسوب نمی‌شود، بنابراین، قبول آن نیز قرارداد را منعقد نمی‌سازد.
۴. پیشنهاد قیمت
برابر نظر کسانی که آگهی مناقصه و مزایده را دعوت به ایجاب می‌دانند، پیشنهاد قیمت، «ایجاب» محسوب میشود. در تطبیق این نظر با قوانین فعلی این‌گونه اظهار شده است: این ایجاب یک ایجاب همراه با التزام است؛ زیرا مناقصه‌گر یا مزایده‌گر با این شرط در مناقصه شرکت می‌کند که اگر پس از برنده‌شدن در مزایده یا مناقصه حاضر نشد با قیمت پیشنهادی خود با اعلان‌کننده قرارداد منعقد کند، سپرده‌ی او به نفع اعلان‌کننده ضبط شود. (مستنبط از ماده‌ی ۲۱ قانون برگزاری مناقصات و ماده¬ی ۲۷ آیین‌نامه‌ی معاملات دولتی) فی‌الواقع، مناقصه‌گر یا مزایده‌گر ملتزم شده است، ایجاب خود را به مدتی که در اسناد مناقصه یا مزایده اعلام شده است حفظ کند؛ در غیر این صورت، مبلغی که به عنوان سپرده‌ی شرکت در مناقصه یا مزایده تأدیه کرده است توسط دستگاه دولتی مربوطه ضبط شود. بنابراین، اگر برنده‌ی مزایده یا مناقصه از انعقاد قرارداد با اعلان‌کننده امتناع کند، سپرده‌ی او به عنوان وجه التزام تعهد او (تعهد بر نگه‌داری ایجاب) ضبط خواهد شد و از طرفی چون حق رجوع را از خود ساقط نکرده است می‌تواند از ایجاب خود برگردد.
در بدو امر به نظر می‌رسد این نظریه با خواست مقنن منطبق باشد، زیرا علاوه بر دلیلی که در بالا ذکر شد، قسمت دوم بند (ط) ماده‌ی ۲ قانون برگزاری مناقصات نیز که قانون‌گذار پیشنهاد قیمت را ایجاب به معامله تلقی کرده است صحت این نظر را تأیید می‌کند. نتیجه‌ی این سخن آن میشود که با اعلام قبول مناقصه گزار، قرارداد منعقد شود؛ امری که مورد قبول برخی از نویسندگان نیز واقع شده است.
۵. امضای قرارداد
به نظر می‌رسد قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌ی معاملات دولتی هیچ‌کدام از مراحل قبلی را ایجاب معامله‌ی اصلی نمی‌دانند. یکی از ویژگی‌های قراردادهای دولتی رعایت تشریفات در آن‌ها است. یکی از این تشریفات، کتبی‌بودن قراردادها است. به عنوان یک قاعده‌ی کلی می‌توان گفت، قراردادهای دولتی اعم از این‌که اصول مناقصه یا مزایده در آن‌ها رعایت شده باشد یا خیر، به صورت کتبی باید تنظیم و امضاء شوند و قبل از آن، قانون‌گذار توافقات بین دستگاه‌های اداری و اشخاص دیگر را به رسمیت نمی‌شناسد.
آیین‌نامه‌ی معاملات دولتی و قانون برگزاری مناقصات گواهی صادق بر این مدعا می‌باشد. در ماده‌ی ۲۷ آیین‌نامه‌ی فوق‌الاشعار مقرر شده است که اگر برنده‌ی مزایده از تاریخ ابلاغ نتیجه‌ی مزایده، ظرف مدت هفت روز به استثنای ایام تعطیل نسبت به انجام معامله حاضر نشود سپرده‌ی شرکت در مزایده‌ی او ضبط میشود. بنابراین، مطابق این ماده، انعقاد معامله، مرحله‌ای جدا از پیشنهاد قیمت و اعلام برنده است که بعد از ابلاغ به نفر اول مزایده تحقق می‌یابد. در نتیجه، پیشنهاد قیمتی که توسط مزایده‌گر ارائه شده است را نمی¬توان ایجاب دانست؛ زیرا اگر ایجاب معامله‌ی اصلی تلقی می‌شد در این ماده بیان نمی‌کرد: «در صورتی که برای انجام معامله حاضر نشود» بلکه باید بیان می‌نمود: «اگر از ایجاب خود عدول کند».
مشخص است که بین عدول از ایجاب و امتناع از انجام قرارداد تفاوت وجود دارد؛ زیرا ایجاب، اعلامِ انشاء منوط به قبول است و در حقیقت، موجب با ایجاب خود یک ماهیت حقوقی ناقص به وجود می-آورد که با انضمام قبول، تبدیل به قرارداد میشود و از بین بردن آن (ایجاب) باز هم نیازمند اراده‌ی او خواهد بود. بنابراین، اگر قبل از این‌که از اراده‌ی خود برگردد، قبول، تحقق یابد، قرارداد منعقد شده است و آثار حقوقی مربوط به آن جریان می‌یابد. در این صورت، دیگر عدول از ایجاب معنا نخواهد داشت. لکن امتناع از انعقاد قرارداد یک عمل انفعالی است؛ یعنی برای امتناع از قرارداد لازم نیست طرف کاری انجام دهد و همین عدم حضور او کافی است. به همین دلیل، اگر پیشنهاد قیمت، ایجاب محسوب می‌شد، کافی بود که مناقصه گزار قبول خود را به او اعلام کند تا قرارداد منعقد شود و ابلاغ نتیجه به منظور حضور جهت انعقاد قرارداد بی‌معنا بود؛ حال آن‌که مطابق ماده‌ی ۲۷ آیین نامه معاملات دولتی، بعد از ابلاغ نتیجه‌ی مزایده، باید ظرف هفت روز برای انعقاد قرارداد حاضر شود و منظور از انجام معامله، باتوجه به ماده‌ی ۳۰ همین آیین‌نامه، امضای قرارداد کتبی است و قانون‌گذار قبل از آن قراردادی را بین طرفین به رسمیت نمی‌شناسد.
ماده‌ی ۳۰ آیین‌نامه‌ی مذکور که در حال حاضر صرفاً در مورد مزایده لازم‌الاجراست چنین مقرر می‌دارد: «در معاملاتی که تحویل مورد معامله در مهلت مقرر در ماده‌ی ۲۷ این آیین‌نامه (یعنی هفت روزکاری) میسر نباشد باید قرارداد منعقد شود». همانطور که ملاحظه میشود مطابق این ماده در معاملاتی که تحویل کالا بیش از ۷ روز به طول می‌انجامد، تنظیم و امضای قرارداد کتبی لازم است و در معاملاتی که ظرف هفت روز تحویل کالا میسر باشد قرارداد کتبی منعقد نمی‌شود و با پیشنهاد قیمت و اعلام برنده (به عنوان قبول) معامله منعقد میشود. به همین خاطر در مورد این‌گونه قراردادها، زمان اعلام برنده، زمان انعقاد قرارداد است.
در قانون برگزاری مناقصات، ماده‌ی ۳۰ آیین‌نامه‌ی معاملات دولتی حذف شد؛ اما این موضوع از قانون برگزاری مناقصات هم قابل استنباط است؛ زیرا این در بند (ب) ماده‌ی ۱۱ قانون مزبور در مورد معاملات متوسط مقرر شده است: «در معاملات متوسط، کارپرداز یا مأمور خرید ... معامله را با عقد قرارداد یا أخذ فاکتور انجام دهد ...». این‌که در این ماده أخذ فاکتور در کنار عقد قرارداد به عنوان جایگزین اختیاری آن آمده، نشان از این است که این قانون نیز قرارداد را به صورت کتبی مدنظر دارد. لذا، این‌که در ماده‌ی ۲۱ در بند (الف) و (ب) مقرر داشته است که قرارداد با برنده‌ی مناقصه باید قبل از پایان مدت اعتبار پیشنهادات و در مهلت تعیین شده در اسناد، منعقد شود و ضمانت اجرای امتناع از آن‌را ضبط تضمین در مناقصه تعیین کرده منظور همان قرارداد کتبی است که یک طرف آن دستگاه مناقصه‌گزار و طرف دیگر آن برنده‌ی مناقصه است.
بنابراین، در قراردادهای دولتی با توجه به تشریفاتی بودن آن‌ها، زمان انعقاد قرارداد، زمان امضای اسناد قراردادی است و قبل از آن، توافقات طرفین، اعتبار قرارداد اصلی را ندارند. لذا اگر ابتدا نماینده‌ی دستگاه مناقصه گزار امضاء کند عمل او ایجاب است و امضای برنده‌ی مناقصه یا مزایده قبول است و بالعکس. البته در قراردادهای دولتی با توجه به مقتضیات خاص مناقصه گزاران بعضاً ممکن است تنظیم قرارداد کتبی بعد از اجرای قرارداد باشد که در این صورت تاریخ اجرای آن، زمان تشکیل قرارداد محسوب میشود. این نوع اعمال، به طور متعارف در مورد خرید خدمات انجام میشود
امتناع از قبول پس از اعلان برنده شدن
مطابق بند ب ماده ۲۱ قانون برگذاری مناقصات، قرارداد با برنده اول در مهلت پیش‌بینی شده در اسناد، منعقد خواهد شد. چنانچه برنده اول از انعقاد قرارداد امتناع کند یا ضمانت انجام تعهدات را ارئه ننماید، تضمین مناقصه وی ضبط و قرارداد با برنده دوم منعقد میشود و در صورت امتناع نفر دوم، تضمین وی نیز ضبط شده مناقصه تجدید خواهد شد.
در اسناد مناقصه مهلتی برای ارائه‌ی تضمین تعهدات در نظر گرفته میشود که لازم است برنده مناقصه در زمان مقرر اسناد مورد نیاز را به مناقصه‌گزار ارائه دهد. در صورتی که بعد از اعلام بنده شدن، تضمین در زمان مقرر برای مناقصه‌گزار ارسال نشود یا بعد از ارسال تضمین و دریافت قرارداد مناقصه‌گر از امضای قرارداد امتناع ورزد و بابت مذاکره با کارفرما نامه‌ی رسمی ارسال نکرده و جلسه‌ای تشکیل نشود مطابق آنچه از مفاد بند ب ماده‌ی ۲۱ مستفاد میشود، مناقصه‌گزار ضمانت بانکی وی را ضبط می‌کند و این عمل قانوناً قابل اعتراض و طرح شکایت نیست.
جمع بندی
بنابر آنچه از مطالب فوق برمی‌آید، هیچ یک از مراحل اولیه‌ی برگزاری مناقصات را نمی‌توان ایجاب در نظر گرفت و مراحل فوق‌الاشعار صرفاً به عنوان دعوت به ایجاب شناخته می‌شوند. به عبارتی زمان انعقاد قرارداد، زمانی است که قرارداد از سوی طرفین به امضا می‌رسد و انتساب ایجاب و قبول به طرفین بستگی به زمان امضای طرفین دارد. اگر مناقصه‌گزار اول امضا کرد عمل وی ایجاب و امضای مناقصه‌گر قبول محسوب میشود و بالعکس.
در خصوص عدم پذیرش برنده بنابر آنچه توضیح داده شد نیز در صورت عدم قبول برنده و عدم اعلام کتبی به کارفرما جهت برگزاری جلسه، تضمین مناقصه وی ضبط و قرارداد با برنده دوم منعقد میشود و در صورت امتناع نفر دوم، تضمین وی نیز ضبط شده مناقصه تجدید خواهد شد و موضوع ضبط ضمانت‌نامه‌های مناقصه‌گر قابل اعتراض نیست.